ФОП і «дроблення бізнесу»: податкова логіка перевірок

1. Що таке «дроблення бізнесу» і чи є заборона для ФОП
2. Пов’язаність ФОП: що враховують податківці
3. Альтернативні моделі співпраці: франшиза, ДСД, аутстафінг
4. Висновки

Що таке «дроблення бізнесу» і чи є заборона для ФОП

Сьогодні, читаючи новини від ДПС, аналізуючи їх тенденції та перевірки, неможливо не звернути увагу на перевірки ФОП. А саме перевірки щодо дроблення бізнесу. Дуже багато запитань: які це перевірки, хто їх проводить, як встановлюють пов’язаність ФОПів тощо.

Перш за все варто розуміти, що не існує ніякого особливого виду перевірок, якими б ДПС встановлювала факти «дроблення бізнесу». Зазвичай це фактичні перевірки.

Відповідно до пп. 75.1.3 Податкового кодексу України (далі – ПКУ) фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об’єктів права власності такого платника.

Така перевірка здійснюється щодо:

1. дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки;
2. порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій;
3. ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів;
4. дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Факт, який видає наміри податкової встановити пов’язаність між ФОПами, це проведення перевірок одночасно декількох суб’єктів господарювання, що здійснюють діяльність в одній сфері.

Крім того, може бути призначена позапланова документальна перевірка. Підстави для проведення позапланових перевірок визначені ст. 78 ПКУ, проте вказана стаття не містить жодного натяку на можливість здійснення перевірок з метою встановлення дроблення бізнесу чи пов’язаності діяльності ФОП.

На своїй сторінці у ФБ податкова розповіла:

Державна податкова служба виявила 7 торговельних мереж, які через таку схему ухилялися від сплати податків. Бюджет втратив унаслідок її використання 668,5 млн гривень ПДВ. Йдеться про 6 мереж з продажу побутової техніки та електроніки, а також одну з реалізації жіночого одягу та взуття. Свою діяльність юридичної особи штучно розподілили між десятками ФОП, які працюють за спрощеною системою оподаткування. Усього виявлено 491 таких ФОПів, загальний дохід яких склав понад 4 млрд грн. Формально все було розподілено між окремими незалежними підприємцями, проте проведені аналітичні дослідження, а також фактичні перевірки податкової показали інше: ФОПи пов’язані між собою, адже користуються одними й тими ж IP-адресами, мають спільні місця реєстрації, працюють у тих самих торгових точках, користуються однією торговою маркою та навіть мають спільних працівників.

Податкова стверджує, що це не оптимізація, а маніпуляція, а інформація про виявлені факти правопорушень вже передана до Бюро економічної безпеки України. Проте у цій публікації не вказано, які саме норми ПКУ було порушено суб’єктами господарювання та які саме порушення податкового законодавства зафіксовані в актах перевірок таких ФОПів.

Пов’язаність ФОП: що враховують податківці

ПКУ дає визначення пов’язаності осіб в пп. 14.1.159, а саме – юридичні та / або фізичні особи, та / або утворення без статусу юридичної особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють.

Проте яким чином можна застосовувати вказане визначення до кожного окремого ФОПа - єдинника, норми ПКУ відповідь не дають.

Водночас ПКУ не містить заборону чи відповідальність за:

1. користування одними й тими самими IP-адресами,
2. спільні місця реєстрації,
3. використання тих самих торгових точок та торгової марки,
4. використання спільних працівників.

Можливість використання працівників сумісників передбачена ст. 21 Кодексу законів про працю (далі – КЗпП). Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачено законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Водночас сумісництвом вважається виконання працівником, крім основної, іншої оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому самому або іншому підприємстві, в установі, організації або у роботодавця - фізичної особи (ст. 102-1 КЗпП).

Таким чином, наприклад, касир, який працює в одному торговому приміщенні, не може одночасно працювати на декількох касах, та одночасно формувати чеки РРО / ПРРО (навіть якщо має офіційне працевлаштування у всіх госпсуб'єктах, що здійснюють діяльність в одному приміщенні), оскільки порушується законодавство про працю, а саме вимоги ст. 102-1 КЗпП.

Ст. 265 КЗпП встановлено, що юридичні та фізичні особи, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:

1. фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту),
2. оформлення працівника на неповний робочий час або за трудовим договором з нефіксованим робочим часом у разі фактичного виконання роботи протягом усього робочого часу, установленого на підприємстві,
3. виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та податків (крім випадків, якщо платником єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та податків є сам працівник),

– у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої – третьої груп, застосовується попередження.

Перевірки з виявлення неоформлених працівників здійснюють як Держпраці, так і податкова, але податкова не застосовує штраф за допуск до роботи без оформлення, а направляє копію акту до Держпраці для вжиття заходів відповідно до вимог чинного законодавства.

Але у податківців є свої штрафи, які вони можуть застосовувати. Відповідно до вимог ст. 125-1 ПКУ, ненарахування, неутримання та / або несплати (неперерахування) податковим агентом ПДФО та/або військового збору до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків:

1. 10% суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету;
2. 25% суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету (ті самі дії, вчинені умисно);
3. 50% суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету (вчинені повторно протягом 1095 к. дн.);
4. 75% суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету (вчинені протягом 1095 днів втретє та більше).

Відповідно до вимог ст. 119 ПКУ застосовується штраф за неподання «об’єднаного звіту» 1020 грн, при встановленні повторного порушення 2040 грн.

Крім того, у суб’єкта підприємницької діяльності є можливість використовувати працівників за договором ЦПХ. Відповідно до вимог ст. 626 Цивільного кодексу України:

Цивільно-правовий договір – це письмова угода між двома сторонами, яка регулює їхні права та обов’язки у межах цивільних правовідносин.

Така особа – це той самий контрагент, який надає нам якусь послугу – пофарбувати паркан, помити вікна, зробити налаштування техніки тощо.

Варто звернути увагу, що виплати по ЦПД у відомості про нарахування зарплати бути не може. Але в той же час замовники для осіб, які надають послуги по договору ЦПХ, є податковими агентами

Альтернативні моделі співпраці: франшиза, ДСД, аутстафінг

Договір франшизи

Проте якщо ваш бізнес чи бізнес ваших клієнтів працює за схемою використання ФОП, ви можете розглядати варіант франшизи.

Це право користуватись назвою, логотипом, технологіями та підтримкою якоїсь компанії.

Основна компанія франчайзер може мати свій торговий знак, а може і не мати. Проте франчайзер забезпечує, закриває всі питання, щодо однієї ІР-адреси, адреси реєстрації, спільних працівників тощо та отримує оплату за продаж і використання схеми бізнесу.

Договори франшизи, крім обов’язкових пунктів договорів, містять в собі пункти що визначають:

1. розмір та порядок розрахунків за договором (торгова марка, бренд, роялті та ін.);
2. товарний асортимент;
3. підбір та навчання персоналу;
4. внутрішня звітність;
5. маркетинг, просування, реклама;
6. конфіденційність;
7. додаткові умови, обмеження;
8. інші умови.

Форма роботи по договору франшизи може бути різною і залежить від особливостей вашого бізнесу.

Франчайзер може бути платником податку на прибуток, який і забезпечує ФОПів необхідними засобами для ведення бізнесу та отримувати відповідну винагороду. Але тут варто прорахувати, чи доречно реєструватися платником ПДВ, коли дохід досягне 1 млн, врахувати кількість податкової та статистичної звітності, наявність та облік витрат та ПК, та будь-які інші особливості, які характеризують саме ваш напрям роботи.

Франчайзер може бути ФОПом-єдинником, але тут варто звернути увагу на обмежений обсяг доходу, кількість працівників, обмеження щодо видів діяльності та інше. Проте ми не агітуємо відразу всіх оформлювати такі договори, бо існування ФОП передбачено ПКУ і має обмеження щодо видів діяльності, обсягів доходів, але не використанням адреси та інших аргументів.

У разі, якщо договір франшизи містить пункт щодо використання торгової марки, варто звернути увагу, що відповідно до вимог у пп.3 п. 3 ст. 164 ПКУ, доходи від продажу об'єктів майнових і немайнових прав, належать до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку – фізособи, тобто у разі продажу торговельної марки діють загальні правила оподаткування фізосіб.

Відповідно до п. 1 ст. 292 ПКУ до доходу ФОП не включаються отримані такою фізичною особою:

1. пасивні доходи у вигляді процентів, дивідендів, роялті,
2. страхові виплати і відшкодування,
3. доходи у вигляді бюджетних грантів,
4. доходи, отримані від продажу рухомого та нерухомого майна, яке належить на праві власності фізичній особі та використовується в її господарській діяльності.

До таких доходів застосовується ставка ПДФО 18% та військового збору 5%, оскільки торгова марка реєструється на фізичну особу, а не на ФОП.

Договір про спільну діяльність

Альтернативною формою співпраці декількох ФОПів є укладання Договору про спільну діяльність (далі – ДСД).

Відповідно до п. 6 ст. 64 ПКУ на обліку у контролюючих органах повинні перебувати ДСД на території України без створення юридичних осіб, на які поширюються вимоги щодо обов’язкової реєстрації (обсяг доходу за ним перевищує 1 млн грн за останніх 12 місяців).

На обліку в органах ДПС перебувають лише ті ДСД, за якими провадиться спільна господарська діяльність щодо операцій з постачання товарів / послуг, які підлягають реєстрації та оподаткуванню ПДВ, або щодо операцій з реалізації пального та спирту етилового, які підлягають оподаткуванню акцизним податком.

У контролюючих органах не обліковуються ДСД, на які не поширюються особливості податкового обліку та оподаткування спільної діяльності, визначені ПКУ.

П. 5 ст. 291 ПКУ містить перелік видів діяльності, за умови провадження яких ФОПи не можуть бути платниками єдиного податку, в якому відсутні застереження щодо укладення фізичною особою - підприємцем ДСД без створення юридичної особи.

Тобто ФОПи-єдинники мають право укладати з іншими суб’єктами господарювання ДСД без створення юридичної особи. Але такі підприємці мають враховувати, що види діяльності в рамках ДСД повинні відповідати тим видам діяльності, здійснення яких дає право застосовувати спрощену систему.

Якщо ДСД не обліковується в контролюючих органах і кожен учасник такого договору перебуває на обліку в контролюючих органах, то такі учасники договору виконують обов’язки платників податків самостійно. У цьому випадку учасник спільного договору ФОП-єдинник повинен враховувати дохід від діяльності за ДСД у загальному порядку разом з результатами діяльності від провадження власної господарської діяльності.

Договір аутстафінгу

Ще один варіант «поділитися працівниками». Він передбачений 14.1.183 ПКУ:

Послуга з надання персоналу – господарська або цивільно-правова угода, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій.

Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізособами трудової угоди або трудового контракту із особою, у розпорядження якої вони направлені.

Інші умови надання персоналу (у тому числі винагорода особи, що надає послугу) визначаються угодою сторін.

Договір аутстафінгу (надання персоналу) доречний ФОПам 2-ї групи у яких є обмеження у кількості найманих працівників 10 осіб та коли певні працівники потрібні різним ФОПам, на різних об’єктах.

Види діяльності, які варто обрати якщо надаємо послуги аутстафінгу:

1. 78.10 – діяльність агентств працевлаштування;
2. 78.20 – діяльність агентств тимчасового працевлаштування;
3. 78.30 – інша діяльність по забезпеченню трудовими ресурсами.

До речі, такі види діяльності не заборонені для ФОП 2-ї групи.

Висновки

1. Для виявлення фактів так званого дроблення бізнесу податкові органи відповідно до вимог ст. 81 ПКУ можуть приступити до проведення документальної виїзної перевірки (планової, позапланової), фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених ПКУ, та за умови пред’явлення або надіслання таких документів: наказ, направлення, службові посвідчення.
2. Проте виходячи з реальних прикладів проведення перевірок одночасно декількох ФОПів, які здійснюють однотипну діяльність в межах подібних товарів та послуг, результати перевірок формуються окремо по кожному ФОП і не містять інформації щодо порушень встановлених внаслідок встановлення фактів використання спільної IP-адресами чи адрес здійснення діяльності, спільних місць реєстрації чи користування однією торговою маркою. Натомість акти перевірок містять звичні порушення для фактичних перевірок: відсутність товарного обліку, неоформлені працівники, відсутність чека РРО чи ін.
3. Податковим законодавством не передбаченого спеціальних перевірок щодо встановлення фактів «дроблення бізнесу» ФОПами, бо відсутні норми, які забороняють користуватися в господарській діяльності спільними матеріальними, технічними та фізичними ресурсами. Подібні вимоги податкової до ФОП є нічим іншим, як маніпуляція нормами законодавства з метою довести бізнесу певні бажані рамки, в яких ФОП не буде тригером для контролерів. В той же час здійснення діяльності як ФОП-єдинник є законним правом фізосіб, головне – дотримуватися обмежень щодо видів діяльності, суми доходу, кількості найманих працівників та інших встановлених ст. 291 ПКУ.

Ольга САМОФАЛОВА, податковий консультант

Шаблони та зразки документів:

Договір про спільну діяльність

Читайте більше:

Товарний облік у ФОП

Документальні перевірки у ФОПів

Франчайзинг: облік та оподаткування у 2025 році

Як ФОП успішно пройти фактичну податкову перевірку

Спільна діяльність ФОПів: законно та без ризиків для ДПС

Не подали звітність про використання РРО / ПРРО: чи є підстава для фактичної перевірки