ЗЕД-контракти через DocuSign: юридична сила, позиція ДПС та судова практика

ПИТАННЯ:

Щодо можливості застосування для підписування документів системи DocuSign. Які ризики існують, якщо застосовувати сміливий підхід та підписувати через документи DocuSign?

Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 207 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) правочин вважають таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв’язку.

До речі, можливість укладення ЗЕД-контракту в електронній формі прямо передбачена в ч. 2 ст. 6 Закону України від 16.04.1991 №959-XII «Про зовнішньоекономічну діяльність». Там сказано, що зовнішньоекономічний договір (контракт) укладається суб’єктом зовнішньоекономічної діяльності або його представником у простій письмовій або в електронній формі, якщо інше не передбачено міжнародним договором України чи законом.

Поруч з цим, в ч. 3 тієї-таки ст. 207 ЦКУ визначено, що використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного, електронного або іншого копіювання, електронного підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів, або іншим чином врегульовується порядок його використання сторонами.

Порядок укладення електронного договору регламентовано ст. 11 Закону України від 03.09.2015 №675-VIII «Про електронну комерцію» (далі – Закон №675). Водночас у його ст. 12 визначено, що якщо відповідно до акта цивільного законодавства або за домовленістю сторін електронний правочин має бути підписаний сторонами, моментом його підписання, зокрема, є використання:

1) електронного підпису відповідно до вимог Закону України від 22.05.2003 №851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» (далі – Закон №851) та Закону України від 05.10.2017 №2155-VIII «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги» (далі – Закон №2155), за умови використання засобу електронного підпису усіма сторонами електронного правочину;

2) аналога власноручного підпису (факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, іншого аналога власноручного підпису) за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідних аналогів власноручних підписів.

Отже, як бачите, чинне законодавство наділяє сторін диспозитивними повноваженнями щодо укладення договорів в електронній формі та накладення на них електронного підпису.

Щодо первинних документів. Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України від 16.07.1999 №996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинні документи, складені в електронній формі, застосовують у бухобліку за умови дотримання вимог законодавства про електронні документи та електронний документообіг. Додатково в п. 2.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Мінфіну України від 24.05.1995 №88, обумовлено, що первинні документи, створені автоматично в електронній формі програмним забезпеченням інформаційно-комунікаційної системи, застосовують у бухобліку за умови наявності накладеного електронного підпису чи печатки з дотриманням вимог законодавства про електронні документи та електронний документообіг.

Для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Так, ст. 6 Закону №851 окреслює: створення електронного документа завершується накладанням електронного підпису та/або електронної печатки. При цьому, в цій-таки ст. 6 визначено, що суб’єкти електронного документообігу використовують електронні підписи та електронні печатки у випадках, встановлених законодавством, або за домовленістю між відповідними суб’єктами.

Оригіналом електронного документа вважають електронний примірник документа з обов’язковими реквізитами, у т.ч. з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону №2155.

Судячи зі ст. 14 Закону №851 електронний документообіг із контрагентами слід здійснювати на підставі договорів, що визначають взаємовідносини суб’єктів такого документообігу.

Тож перш ніж почати обмінюватися з контрагентами документами в електронному вигляді спочатку треба укласти з ним угоду про електронний документообіг. Адже електронні документи підписуватимуться електронними підписами. А, як ми вже вказували, згідно з ч. 3 ст. 207 ЦКУ використовувати при вчиненні правочинів електронний підпис допускається у випадках, встановлених законом або за письмовою згодою сторін.

При цьому абсолютно не обов’язково укладати з контрагентом окрему угоду про електронний обмін документами. Достатньо прописати необхідні умови (зокрема, порядок створення та накладання електронних підписів сторонами договору – ч. 2 ст. 12 Закону №675) в самому договорі, який зафіксований правочин, або ж укласти до нього додаткову угоду на електронний документообіг.

Щодо визнання «закордонних» електронних підписів зауважимо таке. У ч. 3 ст. 38 Закону №2155 сказано:

Останній з цією метою ухвалив Порядок визнання іноземних сертифікатів відкритих ключів, електронних підписів, а також використання інформаційно-комунікаційної системи центрального засвідчувального органу для забезпечення визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовуються під час надання юридично значущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб’єктами різних держав (постанова Кабміну від 14.11.2023 №1198). У його п. 5 вказано, що кваліфіковані електронні підписи (печатки) Європейського Союзу визнаються в Україні відповідно до п. 6¹ р. VII Закону №2155. В ньому зауважено, що тимчасово, до взаємного визнання між Україною та Європейським Союзом електронних довірчих послуг, як виняток з положень ч. 1 ст. 38 Закону №2155, визнати в Україні:

1) результати надання кваліфікованих електронних довірчих послуг, що надаються кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг, відомості про яких та про кваліфіковані електронні довірчі послуги, які вони надають, внесені до Довірчого списку держави – члена Європейського Союзу або держави – члена Європейської асоціації вільної торгівлі (далі – європейські кваліфіковані надавачі);

2) статус європейських кваліфікованих надавачів, що прирівнюється до статусу кваліфікованих надавачів електронних довірчих послуг згідно із Законом №2155;

3) статус засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, що використовуються європейськими кваліфікованими надавачами при наданні електронних довірчих послуг та внесені до списку сертифікованих засобів для створення кваліфікованого електронного підпису, який веде Європейська комісія відповідно до ст. 31 Регламенту Європейського Парламенту і Ради (ЄС) від 23.07.2014 №910/2014 про електронну ідентифікацію та довірчі послуги для електронних транзакцій на внутрішньому ринку та про скасування Директиви 1999/93/ЄС (далі – Регламент), що прирівнюється до статусу засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки відповідно до Закону №2155;

4) перелік довірчих списків держав – членів Європейського Союзу, інформацію про які публікує Європейська Комісія відповідно до ч. 4 ст. 22 Регламенту.

Із сказаного робимо висновок, що наразі Україна визнає «закордонні» підписи країн ЄС за умови, що надавача електронних довірчих послуг (тобто установу, що видала підпис) включено до Довірчого списку країни – члена ЄС. Ну і звичайно треба, щоб такий підпис можна було прирівняти до кваліфікованого електронного підпису. Тобто, щоб він був удосконаленим електронним підписом, що створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базувався на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису (пп. 27 ч. 1 ст. 1 Закону №2155).

До речі, Перелік означених надавачів довірчих послуг час від часу оновлюється. З актуальним списком можна ознайомитись за посиланням.

Щодо системи DocuSign – її внесено до Довірчого списку Франції. При цьому, судячи із загальнодоступної інформації, DocuSign (через корпоративний тариф) доступний у форматі як удосконаленого електронного підпису, так і кваліфікованого електронного підпису.

Отже, виходить, що кваліфікований електронний підпис, сформований за допомогою DocuSign, має презумпцію відповідності власноручному підпису згідно із законодавством України. А раз так, то документи, підписані через DocuSign, можуть бути визнані належним чином підписаними й укладеними для цілей господарської діяльності в Україні

Варто зазначити, що податкові органи, як правило, у своїх роз’ясненнях уникають прямої відповіді на питання щодо правомірності використання системи DocuSign. Так, наприклад, в ІПК від 11.12.2024 №5664/ІПК/99-00-21-02-02 ІПК вони зауважили:

Враховуючи вищевикладене, податкові органи, судячи з усього, визнають позицію Мінцифри щодо застосування сервісу DocuSign.

Отже, підсумовуючи все сказане, ризики невизнання договору та/або первинних документів, підписаних із застосування сервісу DocuSign, на наш погляд, можна оцінювати як низькі. Однак для цього треба аби між Підприємством на іноземним контрагентом була договірна домовленість про можливість застосування такого сервісу (тобто або в основному ЗЕД-контракті або додатковій угоді до нього треба, щоб було прямо прописано, що сторони погодили підписувати документи, використовуючи сервіс DocuSign).

До речі, судді теж допускають, що підпис, згенерований за допомогою сервісу DocuSign, можна прирівняти до власноручного підпису, за умови, що це погоджено сторонами. Припустимо, в рішенні Вінницького окружного адмінсуду від 28.10.2024 у справі №120/1581/24 судді вказали:

Джерело: Консалтингова компанія White Consulting