Штрафи за рекламу: як не дати Держпродспоживслужбі ошукати вас

1. Які порушення є підставою для накладення штрафів
2. Вивіски та таблички. Коли це (НЕ) реклама
3. Місцеві правила благоустрою і демонтаж рекламних конструкцій
4. Розміри штрафів за порушення законодавства про рекламу
5. Хто перевіряє і накладає штрафи
6. Держпромспоживслужба обходить встановлений законом порядок стягнення штрафу
7. Чому рішення Держпродспоживслужби про штраф не є виконавчим документом
8. Чому посилання на Закон Про адміністративну процедуру є помилковим
9. Невідповідність рішення про штраф вимогам до виконавчого документа
10. Обов’язок виконавчої служби відмовити у відкритті провадження
11. Що робити бізнесу у разі відкриття такого виконавчого провадження
12. Висновки

Які порушення є підставою для накладення штрафів

Підставою для застосування штрафних санкцій є, зокрема, порушення вимог Закону України від 03.07.1996 р. №270/96-ВР «Про рекламу» (далі – Закон про рекламу) щодо змісту реклами, порядку її розповсюдження та спеціальних правил рекламування окремих товарів і послуг.

Найпоширеніші порушення:

1. Недостовірна реклама. Поширення інформації, що вводить споживачів в оману щодо властивостей товару, ціни, умов придбання або результатів використання. (Ст. 8 Закону про рекламу).
2. Прихована реклама. Подання рекламної інформації під виглядом новин, аналітичних матеріалів або рекомендацій без маркування словом реклама. (Ст. 9 Закону про рекламу).
3. Недобросовісна та неправомірна порівняльна реклама. Порушення правил порівняння з товарами чи послугами конкурентів. (Ст.10 і 11 Закону про рекламу).
4. Дискримінаційна реклама. Використання тверджень або зображень, що принижують людину за ознаками статі, віку, раси, релігії або іншими ознаками. (Ст. 8 Закону про рекламу).
5. Мова реклами. Поширення реклами не державною мовою або з використанням іншої мови без підстав, визначених законом. (Ст. 6 Закону про рекламу).
6. Реклама у визначених сферах, як то фінансові послуги, будівництво, виробництво і торгівля алкогольними і тютюновими вироби тощо.

Вивіски та таблички. Коли це (НЕ) реклама

На практиці саме власники магазинів, кафе, ресторанів, салонів краси та іншого малого бізнесу найчастіше стикаються з проблемами у сфері реклами. Прагнучи привернути увагу клієнтів, підприємці не завжди враховують, що не кожна вивіска може бути розміщена без дозволу і не кожна конструкція вважається такою, що не є рекламою.

Закон про рекламу чітко відмежовує інформаційні вивіски від рекламних конструкцій. Вивіска або табличка не вважається рекламою, якщо відповідає вимогам ч. 6 ст. 9 Закону про рекламу:

Вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, комерційне (фірмове) найменування, торговельну марку, що правомірно використовується цією особою, належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, на якому розміщено власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу до такого приміщення, не вважається рекламою.

Ось кілька прикладів вивісок, які вважаються рекламою і потребують окремого дозволу на розміщення реклами.

Приклад. На вивісці, крім назви закладу і виду діяльності, розміщено фрази:

1. «Найкраща кава у місті»;
2. «Низькі ціни»;
3. «Знижки щодня»;
4. «Акція для нових клієнтів».

Такі формулювання є не лише інформаційними, а спрямовані і на стимулювання попиту. У цьому випадку конструкція визнається рекламою незалежно від її розміру та місця розміщення.

До речі, навіть слова «Обмін валют» без відповідного дозволу на вивісці / банері / електронному табло діючого пункту обміну валют вважається порушенням Закону про рекламу.

Місцеві правила благоустрою і демонтаж рекламних конструкцій

Окремо слід враховувати, що місцеві правила благоустрою можуть встановлювати додаткові вимоги до зовнішнього вигляду вивісок. Порушення таких вимог може стати підставою для штрафу і демонтажу конструкції, навіть якщо інформація формально відповідає визначенню нерекламної.

Демонтаж вивісок можливий, зокрема, у разі:

1. самовільного розміщення без необхідного дозволу;
2. закінчення строку дії дозвільних документів;
3. невідповідності технічного стану вимогам безпеки.

Таким чином, питання вивісок є однією з найбільш проблемних зон у сфері реклами. Саме з таких конструкцій, як правило, починаються перевірки, складання протоколів та подальше накладення штрафів, що згодом стає підставою для відкриття виконавчих проваджень

Саме про безпідставні виконавчі провадження будемо говорити далі.

Розміри штрафів за порушення законодавства про рекламу

Розміри штрафів визначені ст. 27 Закону про рекламу і залежать від характеру порушення та можливості встановити вартість реклами.

За більшість порушень, що вчинені вперше, штраф накладається у розмірі п’ятикратної вартості розповсюдженої реклами відповідно до ч. 4 ст. 27 Закону про рекламу.

За повторне порушення протягом року штраф застосовується у подвійному розмірі.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 Закону про рекламу вартість розповсюдженої реклами визначається, виходячи з договірної (контрактної) вартості без урахування суми внесених (нарахованих) податків, зборів (обов'язкових платежів), які встановлені Податковим кодексом України.

Коли вартість реклами встановити не можливо, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. (ч. 7 ст. 27 Закону про рекламу).

Хто перевіряє і накладає штрафи

Основним органом, уповноваженим накладати штрафи за порушення законодавства про рекламу, є Держпродспоживслужба та її територіальні органи.

Водночас окремі категорії реклами належать до компетенції інших органів, зокрема, Антимонопольного комітету України.

Процедура накладення штрафів здійснюється відповідно до Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабміну від 26.05.2004 №693 (далі – Постанова №693).

За результатами розгляду справи приймається рішення про накладення або ненакладення штрафу, яке може бути оскаржене в адміністративному або судовому порядку.

Далі розглянемо, як діє Держпродспоживслужба у випадках, коли штраф не сплачується вчасно.

Держпромспоживслужба обходить встановлений законом порядок стягнення штрафу

В п. 22 Постанови №693 зазначено, що не сплачений у добровільному порядку штраф стягується в установленому законодавством порядку.

Отже, якщо суб’єкт господарювання не сплачує штраф у добровільному порядку, наприклад, не згоден з правомірністю його накладення, сума штрафу підлягає стягненню у судовому порядку. Інший порядок стягнення штрафів передбачено для виконавчих документів, проте рішення Держпродспоживслужби не є виконавчим документом і це ми доведемо згодом.

Зазвичай прямо в самому рішенні про накладення штрафу зазначено наступне:

У разі несплати штрафу протягом 15 днів з дня отримання рішення, сума штрафу стягується у судовому порядку.

Натомість на практиці Держпродспоживслужба дедалі частіше обирає інший шлях. Замість звернення до суду подається заява про відкриття виконавчого провадження до державної виконавчої служби. При цьому, Держпродспоживслужба називає власне рішення про накладення штрафу виконавчим документом, що не відповідає дійсності.

Чому рішення Держпродспоживслужби про штраф не є виконавчим документом

Закон України від 02.06.2016 №1404-VIII «Про виконавче провадження» (далі – Закон №1404) визначає вичерпний перелік виконавчих документів. До них, зокрема, можуть належати рішення інших державних органів лише за умови, що законом прямо встановлено їх статус як виконавчих документів.

Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу таким виконавчим документом не визнане. Ні Закон про рекламу, ні Постанова №693, ні Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затверджене постановою Кабміну від 02.09.2015 №667, не містять норм, які б надавали таким рішенням статус виконавчого документа.

Відсутність прямої законодавчої вказівки означає відсутність правових підстав для примусового виконання такого рішення органами виконавчої служби без звернення до суду

Чому посилання на Закон Про адміністративну процедуру є помилковим

Обґрунтовуючи звернення до виконавчої служби, Держпродспоживслужба іноді посилається на положення Закону України від 17.02.2022 №2073-IX «Про адміністративну процедуру» (далі – Закон №2073), зокрема на норму щодо виконання адміністративних актів.

Однак таке посилання є юридично некоректним з кількох причин:

1. по-перше, рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу приймається не на підставі Закону №2073, а відповідно до спеціального Порядку, затвердженого Кабінетом Міністрів України. Отже, воно не є адміністративним актом у розумінні цього Закону;

1. по-друге, норми про примусове виконання адміністративних актів стосуються випадків, коли застосовується грошове стягнення саме за невиконання адміністративного акта. У ситуації зі штрафами за рекламу такого адміністративного акта не існує, а штраф є санкцією за порушення законодавства, а не заходом впливу за невиконання рішення.

Таким чином, рішення про штраф за рекламу не може бути ототожнене з рішенням про накладення адміністративного стягнення у порядку Закону №2073 і не набуває статусу виконавчого документа.

Невідповідність рішення про штраф вимогам до виконавчого документа

Навіть формально рішення про накладення штрафу за рекламу не відповідає обов’язковим вимогам, встановленим Законом №1404.

Зокрема, у такому рішенні відсутні дата набрання рішенням законної сили та строк пред’явлення рішення до виконання.

Ці реквізити є обов’язковими для будь-якого виконавчого документа. Їх відсутність не є випадковою. Форма рішення затверджена уповноваженим органом саме як рішення про застосування фінансової санкції, а не як виконавчий документ.

Фактично сама затверджена форма підтверджує, що такі рішення не призначені для прямого примусового виконання органами державної виконавчої служби.

Обов’язок виконавчої служби відмовити у відкритті провадження

У разі надходження рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, державний виконавець зобов’язаний перевірити його відповідність вимогам закону.

За наявності будь-якої з таких обставин виконавчий документ має бути повернутий без прийняття до виконання:

1. документ не є виконавчим у розумінні закону;
2. документ не відповідає вимогам до виконавчого документа;
3. рішення не передбачає застосування заходів примусового виконання.

Ігнорування цих вимог призводить до незаконного відкриття виконавчого провадження і створює для суб’єкта господарювання необґрунтований тиск з боку держави.

Що робити бізнесу у разі відкриття такого виконавчого провадження

У подібних ситуаціях суб’єкту господарювання варто діяти одразу в кількох напрямах.

По-перше, оскаржувати рішення контролюючого органу про накладення штрафу в адміністративному суді.

По-друге, окремо оскаржувати постанови державного виконавця, винесені за результатами відкриття виконавчого провадження, як такі, що винесені без належних правових підстав. Таке оскарження краще здійснити одночасно, як по виконавчій вертикалі, до керівника органу виконавчої служби (подання скарги), так і до суду відповідної юрисдикції (подання позову).

По-третє, фіксувати порушення порядку стягнення штрафу як самостійну підставу для захисту своїх прав, оскільки примусове виконання можливе лише після отримання судового рішення.

Висновки

1. Порушення законодавства про рекламу є підставою для накладення штрафу.
2. Основним органом, що накладає штрафи за порушення законодавства про рекламу, є Держпродспоживслужба та її територіальні органи.
3. Не сплачений у добровільному порядку штраф стягується через суд.
4. Підстав для примусового стягнення в позасудовому порядку немає, адже рішення Держпродспоживслужби про накладення штрафу не є виконавчим документом.

Тетяна ДОНЕЦЬ, адвокат, шеф-редактор kadroland.

Читайте більше:

Розрахунок ціни за годину рекламної роботи: основні критерії

Витрати на маркетинг: який допустимий ліміт для включення у витрати

Розміщення орендарем реклами на фасаді : чи є ризики для орендодавця

Рекламні заходи (акції), роздача рекламної продукції: облік та оподаткування

Роздача рекламних матеріалів на міжнародній виставці закордоном: ПДВ та прибуткові наслідки

Мінікурс на тему:

Витрати на маркетинг і рекламу: як оформити без претензій від ДПС