Заборона НБУ на інвестиції в контрольовані іноземні компанії

Не зовсім, валютне законодавство прямо не забороняє інвестицію в КІК товаром через експорт і подальше переведення боргу в інвестицію, але накладає низку обмежень щодо юрисдикції КІК і загальних правил валютних операцій, які треба враховувати.

Обґрунтування

1. Загальна можливість інвестицій за кордон резидентами
Закон про валюту дозволяє резидентам здійснювати валютні операції, зокрема інвестиції за кордон, якщо вони не заборонені спеціальними актами НБУ або Кабміну. У статті 1 Закону № 2473-19 визначено, що валютні операції – це, зокрема, операції, пов’язані з переходом права власності на валютні цінності, торгівля валютними цінностями та транскордонні перекази, а суб’єктами валютних операцій є резиденти та нерезиденти.

2. Обмеження НБУ саме на переказ коштів/інвестиції
Положення НБУ про заходи захисту, затверджене Постановою № 5 НБУ, містить спеціальну заборону на певні валютні інвестиції:

• пункт 143 забороняє резидентам (крім банків) переказувати інвалюту/гривню на власні рахунки за кордоном у «заборонені» юрисдикції (офшорні, держави-агресори тощо);
• пункт 144 забороняє резидентам здійснювати інвестиції за кордон шляхом переказу коштів у валюті/гривні на рахунок нерезидента, якщо об’єкт інвестиції та/або продавець-нерезидент зареєстрований у таких «заборонених» юрисдикціях.
  Ці норми прямо стосуються грошових переказів, а не операцій експорту товарів, але якщо КІК зареєстрована в такій забороненій юрисдикції, то інвестувати в неї грошима не можна, а будь-які схеми, що фактично обходять цю заборону, несуть високий ризик перекваліфікації.

3. Експорт товару на КІК як звичайна зовнішньоекономічна операція
Експорт товарів від ТОВ-резидента до КІК є зовнішньоекономічною операцією купівлі-продажу, а не валютною інвестицією сам по собі. Для такої операції діють загальні правила валютних операцій та нагляду відповідно до Закону № 2473-19 і підзаконних актів НБУ.
Якщо КІК не знаходиться в забороненій юрисдикції з пунктів 143–144 Положення НБУ, то сам факт експорту товару як договору купівлі-продажу не підпадає під пряму заборону інвестицій за кордон.

4. Переведення боргу перед резидентом до інвестиції в КІК
Після експорту виникає заборгованість КІК перед ТОВ. Подальша операція з переведення цього боргу в інвестицію (наприклад, конвертація боргу в частку в капіталі КІК) змінює характер вимоги на корпоративні права, тобто має ознаки інвестиції резидента за кордон. При цьому:

• пряма заборона в пункті 144 Положення НБУ стосується форми «переказу коштів на рахунок нерезидента», а не конвертації товарного боргу в корпоративні права;
• однак для КІК у «забороненій» юрисдикції є ризик, що така конверсія буде розцінена як обхід валютних обмежень, оскільки економічний результат – інвестиція в заборонену юрисдикцію.

5. Обмеження по юрисдикціях КІК та комплексна відповідальність
Юрисдикція реєстрації КІК критична:

• якщо держава КІК входить до переліків, згаданих у пункті 143 Положення НБУ (офшор, держава-агресор тощо), будь-які дії, що фактично призводять до інвестиції в таку компанію, є високоризиковими з точки зору валютного нагляду;
• якщо юрисдикція «дозволена», то валютне законодавство не містить прямої заборони на конвертацію заборгованості за експортом у корпоративні права КІК, але така операція має відповідати загальним вимогам до інвестицій за кордон, включаючи наявність необхідних дозволів/лімітів, якщо вони встановлені Нацбанком.

Ризики та нюанси:
Операція «експорт + подальша конверсія боргу в інвестицію» може бути розцінена НБУ як схема обходу встановлених заборон на інвестиції грошима, особливо якщо КІК у забороненій юрисдикції, тому перед її проведенням доцільно отримати індивідуальну позицію банку, що обслуговує ЗЕД-операції, та проаналізувати всі чинні обмеження НБУ щодо інвестицій за кордон.

Узгодження такої схемою з обслуговуючим банком і перевірка юрисдикції КІК щодо відповідності пунктам 143–144 Положення НБУ є критичними перед її практичним застосуванням.