Вибір договору для передачі торгової марки: оренда чи франшиза

Оптимально укласти з кожним ФОП ліцензійний договір на використання торговельної марки; договір франчайзингу застосувати не можна, оскільки власник ТМ — звичайна фізична особа (не ФОП).

Відповідно до ст. 1107 та ст. 1109 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435-IV, майнові права інтелектуальної власності можуть передаватися за ліцензійним договором. За таким договором ліцензіар (власник ТМ) надає ліцензіату право використання об’єкта права інтелектуальної власності на визначених умовах (строк, територія, спосіб використання, розмір винагороди). Договір укладається у письмовій формі (ст. 1107 ЦКУ).

Договір комерційної концесії (франшизи) регулюється ст. 1115–1118 ЦКУ і може укладатися лише між суб’єктами підприємницької діяльності (ст. 1117 ЦКУ). Якщо власник ТМ не зареєстрований як ФОП, він не може бути стороною договору комерційної концесії. Тому в даній ситуації застосовується саме ліцензійний договір.

Щодо податкових наслідків.

Плата за використання торговельної марки є роялті (пп. 14.1.225 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI). Доходи фізичної особи у вигляді роялті оподатковуються ПДФО за ставкою 18% (п. 167.1 ПКУ) та військовим збором за ставкою 5% (пп. 1.3 п. 16¹ підрозд. 10 розд. ХХ ПКУ, Закон України від 25.07.2024 № 3619-ІХ).

ФОП, які виплачують фізичній особі роялті, є податковими агентами (п. 170.3.1 ПКУ) та зобов’язані утримати і перерахувати до бюджету ПДФО та військовий збір під час виплати доходу, а також відобразити такі суми у податковому розрахунку (додаток 4ДФ) - ознака 103.

Податкові ризики:

Якщо ФОП не утримають ПДФО та ВЗ, до них як до податкових агентів застосовуються штрафи відповідно до ст. 127 ПКУ.
Якщо в договорі некоректно визначено предмет (наприклад, замість передачі права використання ТМ фактично надаються консультаційні чи інші послуги), податковий орган може перекваліфікувати виплати не як роялті, а як оплату послуг, що змінить порядок оподаткування (тобто, послуги з фізособою - це вже договоір ЦПХ, а це- додатково ЄСВ)
Якщо ТМ не зареєстрована належним чином відповідно до Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15.12.1993 № 3689-XII, виплати можуть бути поставлені під сумнів як роялті. (можу бути перекваліфіковано на послуги)
Отже, укладаються три окремі письмові ліцензійні договори з чітким визначенням обсягу прав, строку, території та розміру роялті. Оподаткування — 18% ПДФО та 5% військовий збір, які утримують і сплачують ФОП як податкові агенти.

Раді допомогти, звертайтесь ще!