Вибір між договором позички та оренди для кав'ярні

Так, між свекром–фізичною особою та ФОПом можна укласти договір позички приміщення для кав’ярні, обов’язку укладати саме платний договір оренди немає, але при безоплатному користуванні у ФОПа може виникати оподатковуваний дохід як вартість безоплатно отриманих послуг.

Обґрунтування

1. Договір позички між свекром і ФОПом – дозволений. За договором позички одна сторона безоплатно передає іншій річ у користування на визначений строк, при цьому право власності не переходить користувачу, а майно лише повертається по завершенні строку користування, що прямо випливає з ст. 827 Цивільного кодексу України. Обмеження щодо заборони безоплатної передачі стосується юридичних осіб своїм засновникам/керівникам, а у вашому випадку договір укладається між фізичною особою (свекром) і ФОПом, тому така позичка допускається.

2. Ризик доходу ФОПа від безоплатних послуг користування приміщенням. Передача приміщення в позичку сама по собі не є безоплатним отриманням товару, оскільки ФОП не набуває права власності, але користування приміщенням за таким договором може вважатися безоплатно отриманою послугою. Вартість безоплатно отриманих робіт/послуг включається до доходу платника єдиного податку за звичайними цінами відповідно до п. 292.3 Податкового кодексу України, на який посилаються податкові органи, роз’яснюючи наслідки користування майном за договором позички для ФОП-єдинника.

3. Платна оренда – без доходу ФОПа, але з утриманням ПДФО і військового збору. Якщо замість позички укласти договір оренди з платою, то користування приміщенням не буде безоплатною послугою, а отже, у ФОПа-орендаря не виникатиме додатковий дохід за п. 292.3 ПКУ. У такому разі свекор як фізична особа отримує дохід від оренди, а ФОП виступає податковим агентом і зобов’язаний утримувати та сплачувати ПДФО і військовий збір з орендної плати, що передбачено п. 170.1.2 Податкового кодексу України.

4. Як мінімізувати ризики при виборі варіанта. Якщо головна мета – відсутність податків у свекра, договір позички формально це забезпечує, але залишає податковий ризик для ФОПа щодо безоплатних послуг користування. Якщо ж важливіше уникнути такого ризику для ФОПа, безпечніше укласти договір оренди з реальною (можливо, невеликою, але не нульовою) платою, виходячи щонайменше з мінімальної орендної плати, яка для цілей оподаткування орендних доходів фізичної особи визначається за правилами п. 170.1.2 ПКУ.

У вашій ситуації допустимі обидва варіанти, але вибір між позичкою і платною орендою впливає на те, у кого саме і які податкові наслідки виникатимуть.