Ризики переходу найманого працівника на співпрацю як ФОП

Перехід працівника зі штату ТОВ на співпрацю з цим самим підприємством як ФОП не заборонений, однак у такій ситуації існує підвищений ризик перекваліфікації цивільно-правових відносин у трудові.

Якщо після звільнення особа фактично продовжує виконувати ту саму роботу, яку виконувала як найманий працівник, таку співпрацю можуть розцінити як приховані трудові відносини з метою уникнення податків

Якщо контролюючий орган встановить, що договір з ФОП фактично приховує трудові відносини, для ТОВ можливі одночасно трудові та податкові наслідки.

Відповідно до ст. 265 КЗпП https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/322-08#n1422 за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору передбачена фінансова відповідальність у розмірі 10 мінімальних заробітних плат за кожного працівника. При розмірі мінімальної заробітної плати 8 647 грн це становить 86 470 грн за одного працівника.

Окремо посадова особа підприємства може бути притягнута до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 41 КУпАП. За фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору передбачено штраф від 500 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто від 8 500 до 17 000 грн.

Крім цього, у разі перекваліфікації виплат ФОП у заробітну плату виникають податкові наслідки. ТОВ може бути визначено податковим агентом щодо таких виплат та може виникнути необхідність донарахування ПДФО за ставкою 18%, військового збору за ставкою 5% та ЄСВ за ставкою 22%. Відповідальність за ненарахування, неутримання та/або несплату податків визначається, зокрема, ст. 125-1 ПКУ; також можливе нарахування пені.

При цьому ризик перекваліфікації визначається не назвою договору і не самим фактом реєстрації особи як ФОП, а фактичним характером відносин.

Найбільш ризиковими ознаками є:

— після звільнення ФОП фактично виконує ту саму трудову функцію, що й раніше як працівник, тобто предмет договору фактично дублює посадову інструкцію;

— ФОП не має конкретного результату роботи, а постійно виконує трудову функцію на користь ТОВ;

— оплата здійснюється за відпрацьований час або регулярно однаковою сумою щомісяця, а не за конкретний результат робіт/послуг;

— ФОП працює за графіком ТОВ, дотримується встановленого робочого часу та правил внутрішнього трудового розпорядку;

— ФОП отримує розпорядження та перебуває у відносинах організаційного підпорядкування керівнику ТОВ;

— ФОП інтегрований у штатну структуру підприємства, постійно виконує функції штатної одиниці;

— для виконання роботи використовується обладнання, робоче місце та інші ресурси ТОВ;

— ТОВ фактично є єдиним або основним замовником ФОП.

Саме поєднання таких ознак може свідчити про фактичні трудові відносини. Наявність у ФОП інших замовників, можливість дистанційної роботи або відсутність формального графіка самі по собі не виключають ризику, якщо фактично особа продовжує працювати як працівник.

Водночас співпраця ТОВ із колишнім працівником як із ФОП сама по собі не є порушенням. Цивільно-правовий договір може бути правомірним, якщо ФОП є незалежним виконавцем, а не працівником.

У такому випадку предмет договору необхідно формулювати через конкретні роботи або послуги та їх результат. Наприклад, замість «виконання обов'язків менеджера» — «надання консультаційних послуг відповідно до технічного завдання» або «розроблення конкретного програмного модуля відповідно до ТЗ».

У договорі не повинно бути умов, характерних для трудових відносин: штатної посади, робочого дня, графіка роботи, відпустки, підпорядкування керівнику, трудової дисципліни тощо. Сторони повинні виступати як «Замовник» і «Виконавець».

Оплата має здійснюватися за фактично надані послуги або виконані роботи та підтверджуватися первинними документами, зокрема актами, у яких зазначаються конкретний обсяг і результат виконаних робіт/наданих послуг.

ФОП має самостійно організовувати свою діяльність, визначати спосіб виконання замовлення, використовувати власні ресурси або самостійно нести витрати на їх залучення та не бути включеним у систему організації праці ТОВ.

Якщо після звільнення особа фактично продовжить виконувати ті самі посадові обов'язки, працювати за тим самим графіком і підпорядковуватися тому самому керівнику, а зміниться лише форма оплати — із зарплати на оплату за договором ФОП, це є найбільш ризиковою моделлю.

Окремо слід врахувати, що якщо посада колишнього працівника залишається у штатному розписі та ФОП фактично продовжує виконувати функції цієї штатної одиниці, це додатково посилює аргументацію контролюючого органу щодо підміни трудових відносин. Тому за умови реального переходу на цивільно-правову модель доцільно, щоб функція, яка раніше виконувалась працівником, не продовжувала існувати у ТОВ як фактично зайнята ФОП штатна функція.

Раді допомогти, звертайтесь ще!